En un fallo novedoso, el juez civil Pedro Campos hizo lugar parcialmente a una demanda contra una empresa telefónica por una estafa electrónica cometida contra una comerciante santarroseña a través de la duplicación en «forma fraudulenta» de la tarjeta SIM de su celular. Con esa maniobra le sustrajeron cuatro millones de pesos.
La sentencia de primera instancia –no está firme y puede ser apelada– es innovadora, ya que cuando se cometen estos ardides los reclamos indemnizatorios siempre van contra los bancos y no contras las telefónicas.
El argumento central de Campos fue que, «tratándose de una actividad riesgosa», Telefónica Móviles Argentina S.A. (Movistar) «debió extremar los recaudos de seguridad para evitar (en la cadena integrada por la compañía telefónica, el banco y el usuario) el fraude». Para ello se basó en el artículo 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación y rechazó el argumento de la demandada acerca de que la comerciante no tenía legitimidad para formular esta clase de planteo.
¿Qué dice ese artículo? Se refiere a la valoración de la conducta e indica que «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias».
La acción sumarísima contra Movistar fue promovida luego que la comerciante se quedara sin señal en su celular y, al consultar a la empresa, le indicaron que habían dado de alta otro chip con su línea, sin que ella lo hubiera solicitado.
Esa maniobra se denomina «SIM swapping» y consiste en clonar, por intermedio del swapp (intercambiar en castellano), toda la información del teléfono, lo que permitió a un tercero entrar a su cuenta corriente del Banco de La Pampa e intentar sustraer 10 millones de pesos del canal electrónico e-banking, mediante el uso del usuario y las claves del homebanking y del token. No logró alcanzar esa suma, pero sí cuatro millones por intermedio de dos transferencias al banco Itaú.
Al enterarse del fraude, la demandante formuló además una denuncia penal y reclamó ante el BLP, con el que llegó a un acuerdo extrajudicial (se le otorgó un préstamo a tasa cero).
Al intimar a Movistar, la telefónica respondió que los niveles de protección de determinadas «app’s» (aplicaciones) son inherente al usuario y que, «de haber tenido un nivel superior probablemente no hubieran podido acceder a sus cuentas bancarias». También dijo que no existía «un protocolo legal de seguridad» que debieran cumplir las empresas obligatoriamente, que la responsabilidad era del BLP y que «si hubiera usado su celular para fines no comerciales», no se lo habrían hackeado.
Defensa del consumidor.
Este último punto fue importante para la resolución de la demanda, ya que se discutió si la mujer estaba o no incluida en el artículo 1° de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, que define quiénes son consumidores y, por lo tanto, están protegidos por esa norma.
Ella planteó, que más allá de su condición de comerciante, la línea telefónica la usaba tanto para esa actividad como para cuestiones privadas y, por consiguiente, no podía quedar excluido del régimen consumeril.
Movistar argumentó lo contrario y Campos le dio la razón a la telefónica al expresar que «no hay dudas de que la relación contractual entre la actora y la demandada no era de consumo final, en los términos del artículo 1° de la ley 24240, ya que ella contrató una línea empresarial y la estafa se produjo en una cuenta corriente del comercio del cual es propietaria».
«Entiendo que pesaba sobre la actora un deber de diligencia, como comerciante, superior al del ciudadano medio, en lo que hacen al manejo de sus giros comerciales, por lo que guardar datos sensibles (dobles claves) en un celular móvil constituyó un hecho de la víctima que influyó en el nexo causal» para que se cometiera la estafa, acotó Campos.
Por eso, en la parte resolutiva del fallo, el juez santarroseño hizo lugar a la demanda en forma parcial y dispuso que Movistar debe indemnizar a la comerciante por el 50 por ciento del reclamo por daño emergente (dos millones de pesos), al entender que la otra mitad de la responsabilidad le correspondió a la demandante. En cambio rechazó el resto de los rubros reclamados (lucro cesante y daños punitivo y moral).
No obstante esos rechazos a los reclamos de la víctima, Campos, para explicar por qué Movistar tuvo el 50 por ciento en la responsabilidad de la estafa, recurrió al artículo 1757 del CCyC. «Aun cuando a la fecha del ilícito la telefónica estaba en plazo para adecuar su sistema de validación de identidad» –a partir de una resolución del Ente Nacional de Comunicaciones–, esa circunstancia «no significaba que no estaba vigente su deber de seguridad al tratarse de una actividad riesgosa». Incluso le cuestionó que no aportara «el supuesto documento» que presentó en La Plata el presunto apoderado de la mujer que gestionó el cambio de chip; acotando que «en ese momento debió extremar los recaudos de contralor de identidad».
«La falta de aportación de ese documento implica que Movistar S.A. no acreditó (debiéndolo hacer) el supuesto de eximición de responsabilidad invocado, por lo que entiendo que ese accionar omitivo de la demandada guardó relación de causalidad adecuada con el ilícito del que fue víctima» la comerciante, concluyó Campos.
