La docentes Ana Belmonte y Betina de la Cruz Borthiry, quienes se casaron el 28 de enero de 2020, están a punto de ser mamás. Si todo sale como esperan, el 3 de septiembre, su familia se hará más grande. Las dos solicitaron al Ministerio de Educación de La Pampa, su empleador, una licencia por maternidad, pero solo Betina, quien quedó embarazada a partir de un tratamiento de fertilización, logró el permiso.
Ana, en cambio, recibió, luego de judicializar el caso, una licencia por «paternidad», algo que considera injusto. Para colmo, su reclamo ante la Justicia devino en abstracto porque los jueces del Superior Tribunal de Justicia que tomaron el caso, consideraron que había devenido en abstracto, luego que Educación le concediera la licencia por «paternidad». Es decir, no se expresaron sobre si correspondía, como ella pretende, que le dieran una licencia por maternidad.
Madre no gestante
El Poder Judicial publicó la sentencia en el día de ayer, pero la misma está fechada el 26 de agosto y lleva las firmas de los ministros José Sappa y Sergio Díaz y la ministra Elena Victoria Fresco, los tres de la Sala C del STJ.
Belmonte presentó una medida cautelar contra Educación para que le concedan la licencia por maternidad en su carácter de madre. Explicó que la suya era una situación excepcional que requería una respuesta también excepcional.
Narró que hace once años estaba en pareja con Betina y que desde el 28 de enero de 2020 tenían registrada su unión convivencial ante el Registro Civil y de Capacidad de las Personas. Explicó que se informaron acerca de las técnicas de reproducción humana asistida y, finalmente, Betina quedó embarazada. El tratamiento fue cubierto en su totalidad por el Sempre.
Argumentó que la fecha probable de parto era el 3 de septiembre y que el estatuto para el personal docente no dispone una licencia para la madre no gestante. El 27 de abril de este año presentó un pedido de licencia ante la Dirección General de Personal Docente. Con ese pedido se inició el expediente administrativo.
El 17 de agosto, ante la ausencia de respuestas y la inminencia del nacimiento presentó un pronto despacho que se resolviera en 48 horas. Ante la falta de respuesta decidió acudir a la Justicia donde reclamó una contestación a su solicitud a tiempo.
«Agente varón»
El STJ decidió intervenir y se lo hizo saber al gobierno provincial. La respuesta de este la dio la Fiscalía de Estado, que negó los hechos expuestos en la demanda y, como cuestión preliminar, expresó que el caso no reunía los recaudos que se solicitan para su admisión. Argumentó que, según el ordenamiento jurídico aplicable, quien no es gestante no puede gozar de una «licencia por maternidad» y que para ello debía tratarse de una trabajadora que cursara su embarazo.
Añadió que al progenitor no gestante, sea varón o mujer, se le reconoce la denominada «licencia por nacimiento de hijo». Y que, aun cuando en la ley expresamente se indique el «agente varón», la finalidad es clara y es el otorgamiento de la licencia para el progenitor que no gestó. En ese sentido, concluyó que no existe un vacío legal, ya que la legislación regula las licencias tanto para el progenitor gestante como para el no gestante.
Agrega, además, que el bien protegido con la licencia por maternidad es, precisamente, la maternidad, no el acompañamiento. El planteo de la Fiscalía de Estado fue más allá y planteo que «pretender un trato igualitario para una mujer embarazada y una mujer no embarazada, aunque ambas vayan a ser madres de la niña en gestación, no resulta atendible y sería hasta incluso discriminatorio para los demás tipos de organizaciones familiares.»
De acuerdo a la posición que esgrimió el Estado, la licencia por maternidad tiene su fundamento legal no solo en el cuidado del recién nacido, sino también en la necesidad de recuperación de la mujer puérpera (madre gestante). «No hay dudas que la protección legal está destinada a la mujer durante el embarazo y posterior lactancia existiendo una real diferenciación entre la madre gestante y la madre no gestante», sostuvo.
Admisibilidad
Desde el Gobierno consideraron que tampoco correspondía a la docente recurrir a una medida autosatisfactiva (cautelar) para lograr la licencia.
En cambio, desde la Procuración General se pronunciaron a favor de la admisibilidad de la medida autosatisfactiva, pues consideraron que «la falta de respuesta y silencio de la administración le ocasionaría a la parte actora (Ana) un daño que puede ser irreparable, por lo que es urgente que se tutelen sus derechos. La tutela, añade la Procuración General, debe ser inmediata para evitar la frustración del derecho invocado, no teniendo la presentante otra vía legal eficaz», sostuvo el dictamen.
En primer lugar, el STJ concluyó que la medida cautelar era admisible, ya que si se tomaba en cuenta la postura de la Fiscalía de Estado, el agotamiento de la vía administrativa hubiera llegado tardíamente, es decir, después de la fecha estimada para el parto, la cual fue debidamente justificada con el certificado médico correspondiente.
«Devenido abstracta»
En cuanto a la discusión en torno a la licencia en sí misma, el STJ decidió no emitir opinión. Argumentó que el Estado provincial informó que el 23 de agosto de 2021 la Dirección de Personal Docente (…) dispuso otorgarle a la señora Ana Belmonte la licencia prevista en el artículo 152, inciso a) de la ley 1124″. Allí se contempla la licencia para el «agente varón». «De la documentación adjuntada a la referida presentación se advierte que Ana Belmonte ha sido notificada. De ese modo, lo allí resuelto da respuesta a la petición administrativa inicial de la señora Ana Belmonte. En su consecuencia, la cuestión traída a consideración ha devenido abstracta», concluyó el tribunal.
«Habiendo sido satisfecho el interés de la parte interesada, esto es, la comunicación del encuadre normativo que le corresponderá a Ana Belmonte con motivo del futuro nacimiento de su hija, ha agotado la jurisdicción de este Superior Tribunal. En mérito de lo considerado corresponde declarar que la cuestión ha devenido abstracta», insistió.
Añadió luego que era «válido indicar que la respuesta dada por la autoridad administra asegura la realización práctica del principio de igualdad del hombre y de la mujer consagrado en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de raigambre constitucional».
«Asimismo, no se puede concluir esta resolución sin dejar de expresar la necesidad de actualizar el régimen jurídico aplicable conforme a los derechos emergentes de la legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618) con la finalidad de evitar la reiteración de conflictos de esta naturaleza», sostiene el fallo.
Los jueces le impusieron las costas del litigio al gobierno provincial.
